Humphreys 5830

MILESIMA / MIELZIMUS

Tatsachen: Antwort: A. Am 13. April 2011 reichte die Beklagte die Marke CH 621'258 MAILLEZIMUS ein, deren Registrierung am 13. November 2011 auf der Website von Swisscom veröffentlicht wurde (angefochtene Marke). Das Warenzeichen wird für Waren und Leistungen der Kategorien 21, 33, 35, 38, 39, 42 und 43 angemeldet, einschließlich: Der Beschwerdeführer wandte sich am 11. Jänner 2012, begrenzt auf die oben genannten Waren und Leistungen, zum Teil gegen diese Markierung, die er auf seine international bekannte Wortmarke IRL 724.980 Mio. EUR (Widerspruchsmarke) mit Vorrang vom 29. 10. 1992 anführte.

Das Widerspruchszeichen ist eingetragen: In ihrer Antwort vom 11. Mai 2012 machte die Beklagte geltend, dass die Oppositionsmarke nicht zur Wahrung des Rechts benutzt worden sei. Sie bemühte sich, mit Belegen glaubwürdig zu machen, dass die Oppositionsmarke hinreichend benötigt wird und darüber hinaus an Bedeutung gewonnen hat. Mit der angefochtenen Wortmarke soll jedoch nur der gute Ruf ausgenutzt werden.

E. Die Beklagte reklamierte am 15. Jänner 2013 per E-Mail, dass ihr Anlage 12 mit Kopien der Rechnungen der Belege der Klägerin nicht zur Begutachtung vorgelegt worden sei. Der Beschwerdeführer hat der Unterinstanz am 29. Jänner 2013 eine überarbeitete Fassung der Anlage 12 übermittelt, nach der die kundenbezogenen Daten ausgeblendet wurden. Dieser wurde am 17. März 2013 an die Beklagte übermittelt.

G. Der Beklagte erklärte mit Schriftsatz vom 26. Juni 2013, dass die rechtmäßige Benutzung der Marke nicht begründet worden sei. Der Beschwerdeführer ist kein Weinhersteller, sondern ein Weinhändler, weshalb die Einspruchsmarke nicht als Marke, sondern nur als Unternehmen benutzt wird. Diese Unterlagen sollten weder veraltet noch mit einer besonderen Verwendung verbunden sein.

Die Rechnung beweist auch nicht die Markenbenutzung der Einspruchsmarke. Mit Beschluss vom 29. Aug. 2013 hat das Amtsgericht die Berufung zurückgewiesen. Obwohl die gezeigten Testboxen und Testkataloge beweisen konnten, dass die Marke in der ganzen Welt verwendet wird, konnte der Grad der Nutzung aus den verfügbaren Dokumenten nicht eruiert werden.

I. Am 1. Oktober 2013 legte die Klägerin gegen diese Entscheidung mit folgenden Antraegen Berufung beim Verwaltungsgericht ein: 1 Die Entscheidung des Eidgenössischen Institutes für geistiges Eigentum vom 29. August 2013 im Einspruchsverfahren Nr. 12172 sollte aufgehoben werden; 2 Die beanstandete schweizerische Handelsmarke Nr. 621'258 MAILLEZIMUS sollte im Widerspruchsumfang aufgehoben werden; 3.

Der Bundesverwaltungsrichter hat das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein einer glaubwürdigen Nutzung der Einspruchsmarke zur Wahrung des Rechts und zur Zurückweisung der Sache an die untere Instanz zwecks Prüfung des Vorhandenseins oder Nichtvorhandenseins einer Gefahr der Verwechslung der gegnerischen Marke rechtskräftig festgestellt; 4.

Oftmals verschmolzen Marken und Unternehmen, um die Entstehung eines Unternehmens anzuzeigen. Ein gewisser Umsatz mit Markenartikeln und deren Offenlegung gegenüber Wettbewerbern oder der Nachweis von Verkäufen über einen gewissen Mindestzeitraum war nicht erforderlich, damit die Verwendung als seriös angesehen werden kann. Das Widerspruchszeichen hat einen hohen Wiedererkennungswert, wie seine Verkaufszahlen und Web-Besuche bereits gezeigt haben und bei entsprechendem Anlass weiter bewiesen werden.

Daher bestand die Gefahr einer Verwechslung mit der streitigen angemeldeten Gemeinschaftsmarke. In ihrer Antwort vom 12. November 2013 hat die Beklagte eine Anmeldung eingereicht: 1 Der Rückgriff ist zulässig. 2. hat sie hinzugefügt, dass die Einspruchsmarke eine Änderung des deskriptiven Begriffs "Millésime" sei, weshalb die Eintragung der angemeldeten Wortmarke überhaupt nicht hätte erfolgen dürfen.

Andere Weinhändler haben ihr Zeichen auf die Flaschenetiketten gedruckt, der Beschwerdeführer verwendet es jedoch nur auf Unternehmensebene. Nach dem bisherigen Kennzeichenschutzgesetz hätte die Nutzung durch ein Unternehmen die Rechte jedoch nicht gewahrt. Auch die Katalogabbildung eines Etiketts mit der Oppositionsmarke zeigte keine Benutzungshandlung, sondern wurde nur erfunden, wenn kein Warenbild vorlag.

Der Umsatz des Beschwerdeführers in der Schweize war zu niedrig, um die Glaubwürdigkeit der Handelsmarke zu begründen. "Außerdem sind "Wein und Spirituosen" und "Weinstuben" nicht gleich, und es muss zwischen dem Einzelhandel und dem Vertrieb von Waren mit der Handelsmarke unterschieden werden, was auch der Klägerin bekannt ist, deren neue, identische IR-Marke sie ebenfalls für die Leistung "Einzelhandel" beansprucht.

Der Bundesverwaltungsrichter prüft: 1. 1. 1. 1. 1. 1 Das BVG ist für die Prüfung von Einsprüchen gegen Entscheidungen der unteren Instanz in Einspruchsverfahren befugt (Art. 31, 32 und 33 Buchstaben e des Gesetzes vom 17. 6. 2005 über das BVG (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGGG, Slg. 173.32)). Der Beschwerdeführer hat an dem Rechtsstreit vor der Unterinstanz mitgewirkt und ist von der angefochtenen Anordnung besonders betroffen.

Im Regelfall entscheidet das BVG über eine Einspruchsabweisung als Kassation, wenn die Einspruchsmarke nicht benutzt worden ist. Bei begründeter Berufung lehnt sie die Klage an die untere Instanz ab, um zu prüfen, ob eine Gefahr von Verwechslungen besteht, es sei denn, die untere Instanz hat sich in der streitigen Entscheidung zu dieser Thematik geäußert (Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes B-2227/2011 vom 31. Jänner 2012 E. 2 "ebm/EBM Ecotec"; B-6372/2010 vom 31. Jänner 2010 E.

Die Inhaberin einer früheren Marke kann sich der Registrierung einer späteren Marken auf der Grundlage von Artikel 3 Absatz 1 des Gesetzes über den Markenschutz vom 28. August 1992 (MSchG, Slg. 232.11) widersetzen (Artikel 31 Absatz 1 MSchG). 1 Die älteste Schutzmarke ist insoweit vorhanden, als sie im Rahmen der Waren und Leistungen, für die sie in Anspruch genommen wird, benutzt wird (Art. 11 Abs. 1 CCD).

Wenn der Markeninhaber seine Schutzmarke über einen Zeitraum von fünf Jahren ununterbrochen nicht benutzt hat, kann er sein Schutzrecht nicht mehr ausüben, es sei denn, es liegen triftige Nichtbenutzungsgründe vor (Art. 11 Abs. 1 MCD). Die Nichtbenutzung einer Handelsmarke wird jedoch von Amts wegen nicht beachtet (Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes B-246/2008 vom 26. 09. 2008 E. 2 "Red Bull/Dancing Bull"; B-5325/2007 vom 12. 11. 2007 E. 4 "Adwista/Advista"; Christoph Willi, Markenzeichenschutzgesetz.

Der Verhandlungstaktik (Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes B-4465/2012 vom 11. 06. 2013 E. 2. 8 "Leben"; B-246/2008 vom 26. 09. 2008 E. 2 "Red Bull/Tanzstier") liegt die Geltung zugrunde. Die Benutzungspflicht der Marke gilt prinzipiell für alle Waren und Leistungen, für die die Marke eintragen ist.

Liegen keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine Nichtbenutzung vor, so sind die rechtlichen Wirkungen der gesetzeserhaltenden Benutzung nur auf die registrierten Waren oder Leistungen anwendbar, für die die Schutzmarke wirklich benutzt wurde (Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes B-7505/2006 vom 29. Juni 2007 E. 5 "Maxx/max Maximalwert + Wert"). Um so mehr gilt ein Nutzungsrecht für den registrierten Gattungsbegriff, je eher er prototypisch für diesen Gattungsbegriff steht, je mehr Nutzungshandlungen für verschiedene Waren des Gattungsbegriffs den Anschein eines kohärenten Warenangebots unter der Schutzmarke erwecken und je schmaler und genauer der Gattungsbegriff als solcher ist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes B-5871/2011 vom 4. 3. März 2013 E. 3. 3 "Gadovist/Gadogita").

3 Eine funktionale, markenmässige Benutzung ist von einer rein geschäftlichen Benutzung zu trennen, auf deren Grundlage das Zeichen als Firmenzeichen zu verstehen ist, nicht aber als Hinweis auf bestimmte Waren oder Leistungen, für die die Schutzmarke registriert ist (Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes B-4465/2012 vom 11. Januar 2011, S. 2). E. 2. 4 "Life"; B-2683/2007 of 30 May 2008 E. 5. 2 "Solvay/Solvexx"; in: von Büren/David[ed. , Schweiz isches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht Bd. III/1, 2nd ed.

Es ist für die rechtserhaltende Verwendung nicht notwendig, dass die Schutzmarke auf der Waren oder deren Verpackungen selbst auftaucht. Die Benutzung muss in der eingetragenen oder in einer nicht wesentlich davon verschiedenen Weise, markenrechtlich und seriös und im Hinblick auf die beanspruchte Leistung stattgefunden haben (Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes B-4465/2012 vom 11.06.2013 E. 2. 5 "Leben"; B-5830/2009 vom 15.07.2010 E.).

Dabei sind die Nutzungsart, der Nutzungsumfang und die Nutzungsdauer sowie die Besonderheiten des Einzelfalles, wie Größe und Aufbau des betreffenden Betriebes, zu beachten (Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes B-5830/2009 vom 15. Juli 2010 E). Die bloße minderjährige oder kurzzeitige Benutzung einer Marke für Massenkonsumgüter ist keine echte Markenverwendung (Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes B-4465/2012 vom 11. 06. 2013 E. 2. 5 "Leben"; B-892/2009 vom 19. 06. 2009).

Ausgenommen von diesem so genannten Territorialitätsprinzip ist die Verwendung zur Ausfuhr und Verwendung in der Bundesrepublik nach Artikel 5 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik und der Schweiz über den Schutz von Patenten, Mustern und Marken vom 13. 4. 1892, die auch ausreichen ((SR 0.232.149. 136; vgl.

Die Frist, für die die Benutzung der Einspruchsmarke begründet werden kann, wird ab dem Datum des Widerspruchs rückwirkend festgelegt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes B-4465/2012 vom 11. 06. 2013 E. 2. 2. 2 "Life"; Vgl. Die Glaubwürdigkeit des Gerichts besteht darin, den Anschein zu erwecken, dass die betreffenden Sachverhalte nicht nur möglich, sondern wahrscheinlicher sind (BGE 130III33 E, 3. 2 "Uhrenband", BS 120II393 E, 4. c, BS 88 I14 E, 5. a; Bundesverwaltungsgericht B-4465/2012 vom 11. 6. 2013 E. 2. 8 "Leben"; W. A, op. citio),

Sie verlangt keine vollständige Überzeugungsarbeit, muss aber wenigstens die Wahrscheinlichkeit berücksichtigen, dass die angeblichen Sachverhalte richtig sind (Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes B-40/2013 vom 21.10.2013 E. 2. 5 "Egatrol/Egatrol"; B-4465/2012 vom 11.06.2013 E. 2. 8 "Life"; B-4540/2007 vom 15.09.2008 E.).

7 Dokumente (Rechnungen, Lieferscheine) und visuelle Objekte (Etikettenmuster, Verpackung, Katalog, Prospekte) gelten als möglicher Nachweis für die rechtserhaltende Verwendung. Undatierte Beweise können jedoch in Verbindung mit datierfähigen Beweisen herangezogen werden (Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes B-40/2013 vom 21. 10. 2013 E. 2. 5 "Egatrol/Egatrol"; B-4465/2012 vom 11. 6. 2013 E. 2. 9 "Life"; B-4540/2007 vom 15. 9. 2008 E.

Der Verwendungszweck für bestimmte Produkte kann bei Bedarf durch Prospekte, Listen oder Fakturen belegt werden (Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes B-40/2013 vom 21. 10., E. 2. 5 "Egatrol/Egatrol"; B-4465/2012 vom 11. 6. 2013, E. 2. 10 "Life"). Der Beschwerdeführer beanstandet, dass die untere Instanz die Mehrzahl der Belege in der streitigen Entscheidung nicht berücksichtige, obwohl umfangreiche Unterlagen glaubwürdig belegen, dass die Einspruchsmarke im Rahmen des Handels und des Verkaufs von Drittweinen benutzt wurde.

Das Gericht missachtet auch die Wirklichkeit der Weinhandelsgesellschaften, wenn es verlangt, dass die Kennzeichnung auf den Waren selbst aufzubringen ist. In der Regel werden die Weinsorten unter den entsprechenden Marken der Produzenten verkauft. Entgegen diesen Ausführungen berücksichtigte die untere Instanz alle in der streitigen Entscheidung gesetzlich vorgesehenen Nutzungsdokumente und betrachtete die Benutzung der Schutzmarke auf der Waren oder deren Verpackungen nicht nur als Schutzrecht.

Gleichwohl gilt das Gleiche für die rechtserhaltende Benutzung von Fabrikations- und Warenzeichen. Nach dem bisherigen Recht mussten sowohl Fabrikations- als auch Markenrechte auf der Waren oder deren Verpackungen angebracht werden (Art. 1 Nr. 2 aMSchG); seit Wirksamwerden des neuen Kennzeichenschutzgesetzes "im Zusammenhang" mit den Waren oder Leistungen (Art. 11 Abs. 1 MSCG; zur sachlichen Gleichstellung von Fabrikations- und Markenrechten siehe E.

Materie, Commentary on the Federal Act on the Protection of Industrial and Commercial Marks, the Designation of Origin of Goods and Commercial Awards, Zurich 1939, p. 43; Judgment of the Commercial Court of the Canton of Zurich of 19 Sept. 1984, published in Schweizerische Mitteilungen über Immaterialgüterrecht/MI 1985/1, p. 83 E. 2. 8 "Lego/Logi II"). Lediglich aus diesem Grund hielt sie die Benutzung der Wortmarke in Bezug auf die Kollektivbeilagen 7 und 12 für ausreichend, sofern sie nicht nur auf dem Deckblatt, sondern auch auf den Bestellformularen der Werbebroschüren und in den jeweiligen Liefer- und Abrechnungspositionen abgedruckt wurde.

Sie beurteilte auch die Kennzeichnung der Testboxen in Anlage 10 und Sammelanlage 11 als ausreichend und nur in quantitativer Hinsicht als unzureichend glaubwürdig. Dies ist eine Leistung für Großhändler und Hersteller und nicht für Verbraucher, aus der sich im konkreten Einzelfall nichts ableiten lässt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes B-516/2008 vom 23. Jänner 2009 S. 4.2. 1 "After Hours"; Entscheidung der Bundesberufungskommission für das Geistige Eigentum in: S. 39 S. 5-7, S. 10 "Sud Express/Expressfashion").

Hätte es dazu geführt, dass die Einspruchsmarke auf den Bestellformularen fehlte, wäre auch dieser Befund offenkundig falsch, da die Markierung auf allen Dokumenten dieser Ergänzung, einschließlich der Bestellformulare, deutlich sichtbar ist. Die Unterinstanz würdigte die Nachbauten 1-3, 4, 5, 8, 9 und 10-11 nur zum Teil und damit die große Mehrzahl der vorgelegten Nachweise, und zwar nur bis zu dem Schluss, dass die Nachweise "allein" nicht ausreichen, um eine rechtmäßige Verwendung glaubwürdig zu machen.

Sie hat eine Gesamtbewertung in der Zusammenfassung aller Unterlagen weggelassen und ist aus diesem Zwischenergebnis bereits zu dem Schluss gekommen, dass die Benutzung der Widerspruchsmarke nicht rechtserhaltend ist. Das Widerspruchszeichen auf der Vorderseite all dieser Dokumente, zum Teil auch auf den folgenden Seiten, ist deutlich sichtbar als Schlagzeile und natürlich als Zeichen für das darunter beworbene Weinsortiment.

Weil die Klägerin nur in der Fußzeile dieser Prospekte mit ihrer Adresse und Telefon-Nummer erscheint, wird die Handelsmarke im Namen nicht nur in Bezug auf das Unternehmen gesehen, sondern als ein klares Zeichen für das Angebot an Weinen. Zusammen mit den glaubwürdig festgestellten Umsatzerlösen des Beschwerdeführers reicht diese kollektive Ergänzung bereits aus, um die rechtserhaltende Benutzung der Einspruchsmarke zu bestätigen.

4 Abweichend vom Ausgang der Vorinstanz ist daher die rechtswahrende Benutzung der Widerspruchsmarke beizubehalten. Die Inhaberin einer jüngeren älteren älteren Marke kann gegen eine ältere Marken anmeldung Einspruch einlegen, wenn sie ihrer eigenen ähnlichen oder ähnlichen Waren oder Leistungen ähnelt, so dass eine Gefahr der Verwechslung besteht (Art. 3 Abs. 1 lit. c i.V.m. Artikel 31 Abs. 1 des Gesetzes über den Markenschutz vom 28. 8. 1992[MSchG, SR 232.11]). Der Markeninhaber ist berechtigt, die ältere Markenmarke zu beanstanden, wenn sie für die gleichen Waren und Leistungen eingetragen ist.

Die Gefahr einer Verwechslung liegt vor, wenn die Zeichenähnlichkeit und die Gleichheit der Waren und Leistungen derart sind, dass die von der späteren Marke erfassten Waren und Leistungen von den maßgeblichen Verkehrskreisen auf die falsche Inhaberin der Marke zurückgeführt werden. Von einer unmittelbaren Gefahr der Verwechslung ist auszugehen, wenn eine der zu prüfenden Warenzeichen als die andere angesehen wird; von einer mittelbaren Wahrscheinlichkeit, wenn die Warenzeichen zwar auseinandergehalten, aber irrtümlich als wirtschaftlich verbunden angenommen werden (Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes B-531/2013 vom 21. 10. 2013 E. 2. 5 "Gallo/Gallay", B-5871/2011 vom 4. 3. 2013 E. 2. 1 "Gadovist/Gadogita"; Rechtssache D. c, a. a. O,

Die Beachtung der maßgeblichen Verkehrskreise und die Unterscheidungskraft der Einspruchsmarke sind zu beachten (BGE 121 III 379 E. 2. a "Boss/Boks"; Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes B-531/2013 vom 21. 10. 2013 E. 2. 1 mit Hinweis auf "Gallo/Gallay"; Christoph Willi, Markenschutzgesetz, 2002, Artikel 3 N. 17 ff. 1 Ausgangsbasis für die Ermittlung des Publikums ist das Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen der jüngeren Marken (GallusJoller, in: Markenschutzgesetz[MSchG], 2009, Artikel 3 N. 49).

Die Unterscheidungskraft der relevanten Kundengruppen ist umso größer, je mehr auf die Nutzung der betreffenden Waren und Leistungen geachtet wird (Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes B-3663/2011 vom 17. 4. August 2013 E. 4. 2 "Intel Inside/Galdat inside", B-8028/2010 vom 2. Mai 2012 E. 4. 2 "View/Swissview"; Joller, a.a.O., Art. 3 N. 52).

Die Ähnlichkeit der Waren und Leistungen wird anhand der Eintragungen im Markenverzeichnis bewertet (Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes B-531/2013 vom 21. 10. 2013 E. 2.2 mit Verweis auf "Gallo/Gallay"). Die Akzeptanz ähnlicher Waren und Leistungen wird durch eine durchgängige Wertschöpfung, ein vernünftiges Dienstleistungspaket als logische Marktfolge der zu Vergleichszwecken dienenden Waren, deren übliche Marktanbindung oder deren Nähe zum selben Kundenkreis und Vertriebsstandort unterstützt (Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes B-2269/2011 vom 09. 03. 2012 E. 6.5. 1 "Bonewelding", B-758/ 2007 vom 26. 07. 2007 E. 5. 1 "G-mode/Gmode"; E, a. a.O. JOLLER),

In diesem Zusammenhang ist der Beginn des Schildes generell von erhöhter Wichtigkeit, da er leichter zu merken ist (Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes B-3325/2010 vom 15. 12. 2010 E). Wie die Durchsetzung von Marken nach 2 Buchstabe a des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (MSchG) erfordert die Bekanntheit der Marken eine abstrakte, von der individuellen Benutzungssituation losgelöste Anerkennung des Hinterlegungszeichens als Wortmarke durch das Publikum.

In vielen Faellen kann dies nur durch eine Verkaufsstatistik, Werbeausgaben oder eine gewisse tatsaechliche Nutzung glaubwuerdig belegt werden (Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes B-8240/2010 vom 27. 02. 2012, S. 2. 5 "Aus der Gegend. Rechtfertigt sich der verlängerte Markenschutz der wohlbekannten Handelsmarke durch ihre lange Entwicklungsarbeit, so ist zumindest in genereller Weise zu prüfen, ob er den verlängerten rechtlichen Schutzbereich zum Schutze des bisherigen Eigentümers und nicht nur zu Gunsten der erkennbaren Öffentlichkeit rechtfertigt (Adrian P. Wyss, Die Verkehrsdurchsetzung i. S. 97, 2013, S. 39 ff.).

Jeder, der sich auf den Ruf einer Handelsmarke beruft, muss sie daher glaubwürdig machen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes B-5120/2011 vom 17. 8. 2012 E. 5.3. 3, 5. 4 "Bec de fin Bec Bec/Fin bec"). 5 Urspruenglich schwach ausgepraegt ist eine Schutzmarke, deren wesentlichen Elemente stark gemeinfrei sind (Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes B-5440/2008 vom 24. Juni 2009 E. 2 "Jump/ Jumpman", B-5477/2007 vom 28. Februar 2008 E. 6 " Regulat/H2O3 pH/ Regulat").

Hierzu zählen sowohl Schlagworte als auch Verweise auf Merkmale der betreffenden Waren und Leistungen, sofern sie ohne besonderen geistigen Aufwand und Phantasieaufwand zu verstehen sind und sich nicht auf bloße Andeutungen beschränken (Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes B-283/2012 vom 13. 12. 2012 E. 4. 1 "Noblewood"). Erhöhtes Augenmerk und verminderte Gefahr von Verwechslungen werden in der Regel unterstellt, wenn eine Handelsmarke nur an Experten gerichtet ist (Urteil des Bundesgerichtshofs 4K).

E, 258/2004 vom 18. November 2004 E. 2. 3 "Gelber Zugang"; Bundesverwaltungsgericht B-1398/2011 vom 25, 5. Oktober 2012 E. 5. 4 "Etavis/Estavis"; Vgl, a.a.O, Auch wenn eine geringere Zahl von Kennern Alkoholika mit zunehmender Beachtung kauft, ist es für diese allgemeinen Gebrauchsgüter notwendig, sich auf eine breitere Öffentlichkeit mit mittlerer oder gar vergänglicher Beachtung zu konzentrieren (Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes B-5120/2011 vom 17. 8. 2012 E. 5. 2 "Bec de fin bec "/Fin Bec", B-7352/ 2008 vom 17.6. 2009 E. 2 "Torres/Torres Saracena").

Zwischen den für die angemeldete Ware "Vins d'appellation d'origine contrôlée, vin de pay, liqueurs, toscés products à la carte d' estant millésimés" und dem Wortlaut: "Vins, spiritueux" der Kategorie 33, für die die angemeldete Ware eingetragen ist, gibt es eine Warenbezeichnung. 3. Die Oppositionsmarke setzt sich zusammen aus dem Ausdruck Millésima, der dem römischen Adjektiv Millésima ("der Tausendste") entspricht, aber auch dem französichen Ausdruck "Millésime" (Jahrgang) aus derselben Wurzel, der eine spezielle Rolle bei der Auswahl und Abgrenzung des Weins spielt, mit Ausgenommen der letzte Buchstabe.

So ist auch der restriktive Abschluss des Verzeichnisses der für die Einspruchsmarke eingetragenen Waren zu verstehen:"...tous ces products etant millésimes". Der Unterscheidungskraft der Oppositionsmarke für Wein wird durch diese direkte Nachbarschaft zu "Millésime" deutlich geschadet. 4. Die Klägerin macht darauf aufmerksam, dass ihr Benutzungsnachweis ein erhöhtes Bewusstsein für die Marke des Widerspruchs aufweise, das jede ursprüngliche Schwäche in der Kennzeichnung ausgleicht.

Allerdings genügen ihre Informationen über den Aufwand für die Werbung und die konkrete Benutzung der Kennzeichnung, einschließlich der vielen Lieferscheine und einer Gebrauchs- und Bekanntmachungserklärung eines der Handelspartner des Beschwerdeführers, auch wenn sie nicht sehr detailliert sind, nicht, um eine allgemeine Anerkennung der Kennzeichnung bei der Öffentlichkeit im Bereich der Weingüter in der Schweiz zu demonstrieren (siehe E. 5.1).

Daher kann der Einspruchsmarke kein erweiterter Schutzbereich aufgrund der Gültigkeit der Schutzmarke gewährt werden. Bei der angefochtenen Wortmarke handelt es sich zwar um eine enge Anlehnung an den eulogistischen Ausdruck "millésime", doch unterscheidet sich die beanstandete Wortmarke durch ein "Z" in der Mitte des Wortes und die römische Abkürzung "-mus" etwas mehr. Sie sind es auch, die gerade sie mit dem eulogistischen Ausdruck "millésime" (vgl. E. 5. 3) und damit gerade nicht mit der Widersprüchlichkeitsmarke in Verbindung bringen.

Selbst in der streitigen Wortmarke wird der Hinweis auf das Werbeschlüsselwort "Millésime" unmittelbar klar, aber die streitige Wortmarke setzt diesen Ausdruck spielerisch und etwas auffälliger als die widersprüchliche Wortmarke in ihr eigenes Markenwort um. Schwachstellen einer Einspruchsmarke werden nicht nur gelöscht, sondern bieten trotz ihrer verminderten Wirkung auf die Marken einen bestimmten Schutzgrad.

So hat die Judikatur eine gewisse Irrtumswahrscheinlichkeit bestätigt, z.B. trotz Einigung in abgeschwächten, überwiegend deskriptiven Elementen zwischen den beiden Brands für Baumaterialien bzw. LA-CITY und T-CITY für Juwelen und Lederschmuck (Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes B-7246/2009 vom 27. 09. 2010, S. 3 "Murolino/Murino" und B-6767/2007 vom 16. 12. 2009, S. 5. 3 "La-City/T-City").

Andererseits wurde die Gefahr von Verwechslungen trotz der Ähnlichkeiten der einzelnen geschwächten Zeichenelemente, zum Beispiel zwischen den Schildern ECO-CLIN und SCHWEIZER ÖKO-REIN (Abb.) und CaSa KV97 (Abb.) und bio-casa (Abb.), bestritten (Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes B-7663/2009 vom 27. Juni 2010 E). Die Schwäche der Einspruchsmarke übertrifft im konkreten Falle jedoch eindeutig die ersten genannten Vergleiche, während sich die streitige Markierung durch das markante "Z" und die Beendigung "-mus" deutlicher von dieser unterscheidet.

Die Berufung ist daher zurückzuweisen und die beanstandete Anordnung zu bekräftigen. 4A_161/2007 vom 18. 07. 2007 E. 1 "we make ideas work"). Gegen diese Entscheidung kann der Bundesgerichtshof keine Berufung einlegen (Art. 73 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005[BGG, SR173.110]).

Der Bundesverwaltungsrichter stellt somit fest: 1 Die Berufung wird zurückgewiesen und die streitige Entscheidung bekräftigt. Diese Entscheidung gilt: